Responden: José Luis Goñi Sein, Julen Llorens Espada, Mirentxu Marín Malo y Beatriz Rodríguez Sanz de Galdeano, profesores del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Pública de Navarra (UPNA).
¿En qué consiste un ERE y un ERTE?
El ERE (expediente de regulación de empleo) supone la extinción del contrato de trabajo y, en consecuencia, la finalización de la relación laboral. El ERTE (expediente de regulación temporal de empleo) supone la suspensión del contrato con carácter temporal o la reducción de la jornada entre un 10 y un 70 %. Las causas que justifican las medidas extintivas o de suspensión o reducción de jornada en ambos casos son las debidas a fuerza mayor o las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
¿Cuáles son las causas que justifican recurrir a un ERE o a un ERTE?
Es necesario probar que concurre alguna de las causas tasadas en el ET (Estatuto de los Trabajadores); esto es fuerza mayor, causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. Ahora bien, el Real Decreto Ley 8/2020, en su art. 22.1 ha precisado los supuestos que tendrán la consideración de fuerza mayor a efectos de tramitar los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo.
¿Qué diferencias existe entre el ERE o ERTE por causa de fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción?
La principal diferencia es de carácter procedimental. La adopción de un ERE o ERTE por causa de fuerza mayor requiere que la autoridad laboral constate tal situación. En cambio, para la adopción de un ERE o ERTE por causas ETOP (económicas, técnicas, organizativas o productivas) se requiere la apertura de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores.
¿Qué ventajas presenta en la actual situación de crisis recurrir a ERTE por causa de fuerza mayor?
Cuando el ERTE tenga su origen en razones de fuerza mayor, el empresario se verá exonerado del 75% de las cuotas a la Seguridad Social y del 100% cuando se trate de empresas de menos de cincuenta trabajadores. Esta es la razón porque la mayoría de las empresas prefieren la tramitación del ERTE como derivado de fuerza mayor.
¿Cuáles son las causas de fuerza mayor que tradicionalmente han servido para justificar los ERE o ERTE?
El Estatuto de los Trabajadores no recoge un listado de los sucesos que pueden ser considerados como causa de fuerza mayor. En general, se ha considerado como causas de fuerza mayor las que tienen su origen en un hecho extraordinario e imprevisible ajeno a la empresa. Claramente tendrían encaje en tal concepto las situaciones derivadas de fenómenos meteorológicos, como incendios, inundaciones, etc. Se plantean problemas de resolución incierta cuando se trata de sucesos que pueden reconducirse a la esfera de actuación del empresario.
¿La crisis del coronavirus constituye causa de fuerza mayor a efectos de tramitar un ERTE? ¿En qué supuestos derivados de la crisis del coronavirus se entiende que existe causa de fuerza mayor?
El art. 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020 aclara qué situaciones motivadas por la crisis del coronavirus que tienen la consideración fuerza mayor. Este listado ha sido objeto de aclaración mediante el Criterio 811 bis sobre expedientes suspensivos y de reducción de jornada por COVID-19, de la dirección General de Trabajo, de 19 de marzo de 2020. También las autoridades laborales de las comunidades autónomas han publicado resoluciones en las que se trataba de precisar los supuestos en los que cabe considerar que existe fuerza mayor. En el caso de Navarra, estos criterios se recogen en la Resolución 110/2020, de 23 de marzo de 2020.
De acuerdo con los citados criterios, se entenderá que las suspensiones o extinciones realizadas durante la crisis del coronavirus responden a fuerza mayor cuando:
- Se trate de actividades cuya actividad no puede continuar debido a la declaración del estado de alarma. En concreto, se incluyen las actividades recogidas en el art. 10 y en el anexo del RD 463/2020 por el que se declara el estado de alarma.
- Actividades que no pueden continuar debido a decisiones adoptadas por las Administraciones Públicas y vinculadas con el Covid-19
- Las que tengan su origen en la imposibilidad de continuar con la actividad, debido al cierre de locales, a las restricciones en el transporte público y a la falta de suministros que impidan gravemente continuar con la actividad.
- Las motivadas por el contagio de la plantilla y por las medidas de aislamiento adoptadas, siempre que tengan carácter urgente y extraordinario.
Por tanto, ¿la mera declaración del estado de alarma justifica la adopción de ERTES por causa de fuerza mayor?
Por sí misma, la declaración del estado de alarma no constituye causa de fuerza mayor. Solo se consideran situaciones de fuerza mayor el cese de actividad derivado directamente de la declaración del estado de alarma, esto es, cuando se ha debido proceder al cierre por la aplicación de las medidas de contención derivadas del estado de alarma.
De acuerdo con lo anterior, las actividades que no se vieran directamente afectadas por la declaración del estado de alarma podían continuar, salvo en dos supuestos:
En primer lugar, que, debido al cierre de los locales, a las restricciones de transporte o a la falta de suministros siempre que les afecte gravemente, no puedan seguir prestando servicios. Sin duda, por medio de esta vía se abre la puerta a que buena parte de las empresas, aun no viéndose directamente afectadas por la declaración del estado de alarma, tratasen de acogerse a la fuerza mayor en la tramitación de los ERTE o ERE. En este punto, no obstante, ha de estarse a la redacción literal del precepto que señalaba que la imposibilidad de continuar la actividad ha de tener su origen directo en la declaración del estado de alarma y solo permite esa vía indirecta cuando tenga su origen en el cierre de locales o en las restricciones de movilidad o en la falta de suministros que tenga una repercusión grave.
En segundo lugar, que el contagio de la plantilla o las medidas de aislamiento adoptadas den lugar a situaciones urgentes y extraordinarias que impidan continuar la actividad.
¿Es posible justificar el ERTE en la situación actual virtud de otras causas no derivadas de fuerza mayor?
Aunque no concurra fuerza mayor, el empresario podrá recurrir al ERTE siempre que acredite que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. En la coyuntura actual, es muy probable que las empresas justifiquen sus decisiones de suspensión o reducción con base en la existencia de causas organizativas, esto es, acreditando cambios en las demanda de productos o servicios.
¿Es posible que se autorice el ERTE por fuerza mayor con efectos retroactivos?
La suspensión de contratos o la reducción de contratos basadas en la existencia de fuerza mayor como consecuencia de la crisis del coronavirus puede retrotraerse al momento de inicio del estado de alarma y terminará, en todo caso, cuando finalice el estado de alarma.
¿Qué ocurre si la autoridad laboral no aprueba el ERTE por fuerza mayor? ¿Es posible su tramitación por causas productivas?
En caso de que la autoridad laboral no apruebe el ERTE, cuando el empresario hubiera procedido ya a la suspensión de los contratos o reducción temporal de la jornada, el empresario deberá asumir los salarios de los trabajadores por los días en los que aplicó la medida de suspensión o reducción temporal de jornada finalmente no autorizada; todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de reclamación en vía administrativa o judicial.
Por otro lado, en caso de que la autoridad no apruebe el ERTE por causa de fuerza mayor, es posible su tramitación por causas productivas, que surtirá efectos una vez que el empresario ha realizado el periodo de consultas y comunicado su decisión a los trabajadores. Por lo tanto,
¿Cómo se puede reclamar frente a la decisión de la autoridad laboral sobre la concurrencia de causa de fuerza mayor?
Frente a la decisión de la autoridad laboral en la que no se aprecia la concurrencia de causa de fuerza mayor cabe la impugnación en vía administrativa (recurso de alzada ante el órgano superior) y en vía judicial, ante la jurisdicción social.
Nota 1: Lista completa de artículos sobre medidas laborales ante la crisis del coronavirus:
1. ¿La crisis del coronavirus es una causa de fuerza mayor para un ERTE? Medidas laborales relacionadas con la extinción y suspensión de los contratos (1) (presente artículo)
Nota 2: las personas interesadas podrán plantear a investigadores de la UPNA cuestiones relacionadas con el coronavirus o el estado de alarma a través del correo electrónico vicerrectorado.proyeccionuniversitaria@unavarra.es, incluyendo en el asunto #UPNAResponde/#NUPekErantzun.